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顾某(香港)有限公司与陕西斯某贸易有限责任公司侵害商标权纠纷案

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顾某(香港)有限公司与陕西斯某贸易有限责任公司侵害商标权纠纷

【关 词】

注册商标

侵权行为

商标专用权

混淆

知名度

【文书来源】中国裁判文书网

 

基本信息

案  号:2014)浙甬知终字第63号 

案  由:侵害商标权纠纷

 

文书正文

 

当事人信息

上诉人(原审原告):顾某(香港)有限公司[consultanthklimited

被上诉人(原审被告):陕西斯某贸易有限责任公司

 

审理经过

上诉人顾某(香港)有限公司[consultanthklimited](以下简称顾某公司)为与被上诉人陕西斯某贸易有限责任公司(以下简称斯某公司)侵害商标权纠纷一案,2013)甬仑知初字第62号民事判决,向本院提起上诉。本院于201465日立案受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

 

2010127日,顾某公司获准注册第7354796号“koolatron”商标(申请时间为2009427日),核定使用商品为第11类,即:电灯;烹调器具;电炊具;冷冻机;电吹风;蓄热器;暖气装置;太阳能热水器;饮水过滤器;电暖器(截止)。2013320日,顾某公司向国家商标局申请将7354796号“koolatron”商标转让给案外人拽某克电器有限公司(以下简称拽某克公司),20131223日,该转让完成。斯某公司成立于20031020日,注册资本300万元。经营范围为:日用百货、文化用品、建筑材料、石材、家具、家居饰品、装饰材料、机电产品、五金产品、电线电缆、化工产品(危险品除外)、金属材料、计算机及耗材、计算机配件、服装鞋帽的销售;自营和代理各类商品和技术的进出口(国家限定公司经营或禁止进出口的商品和技术除外)。案外人库尔特某公司于198852日在加拿大成立。2007525日,案外人库尔特某公司在加拿大注册了koolatron”商标,注册号tma668258,自注册日期起每15年续展一次。2011118日,库尔特某公司又在美国注册了koolatron”商标,注册号3907747,有效期10年。国际类别为:第7类的电动食品搅拌机;电动食品加工机;电动榨汁机;家用电动搅拌机;电动家用面条机。第9类的电动诱虫灭虫器。第11类的巧克力喷泉;咖啡制作电器;酸奶制作电器;电动咖啡冲泡机;电咖啡机;电咖啡制作机;电烹调烤箱;电脱水器;电食品脱水器;电烤架;室内电烤架;电冰箱;电烤禽箱;电酸奶机;电冰激凌机;冰激凌机;食物饮料用便携式热电制冷制热机;饮料用制冷分配器;带排气扇的屋顶油脂密封系统;油脂导流器以及建筑内厨房屋顶排气扇隔油过滤器;食物饮料用电热制冷/制热器;酒冷却器,即含酒瓶架及存储架的冰柜。第20类的家用塑料雨水收集器。第21类的酒冷却器;捕虫器;便携式饮料冷却器;便携式冷却器;刮刷。第27类的汽车用地垫;车辆用地垫。2006年至2009年间,案外人库尔特某公司曾多次通过datum limited大某有限公司,以下简称大某公司)委托中国境内公司生产使用koolatron标识的制冷机、巧克力喷泉、适配器、巧克力机、宴会冰镇机、真空吸尘器、四合一烤架、酒柜等产品。2013617日,案外人库尔特某公司出具授权书1份,载明该公司作为“koolatron”商标在加拿大和美国的商标权人,授权案外人大某公司自行生产带有koolatron”商标的产品,亦有权转委托中国境内的其他企业代为生产带有“koolatron”商标的产品。该授权书自签订之日起生效,且其效力溯及既往。库尔特某公司同时在授权书中确认其曾于2013311日,向大某公司下达编号分别为po-8456po-8457po-8458po-8459po-84605份订单,订单内容分别为1000个车用电路连接器、1000个车用加热器、1000台车用风扇、及1000个车灯。货物最终运抵国均为加拿大。案外人宁波铭某进出口有限公司(以下简称铭某公司)2013311日开具给大某公司的md-da1301号形式发票上载明,铭某公司为卖方,大某公司为买方,货物分别为usb插头打火机-po84561000件、“12伏自动加热器-po84571000件、“autokool太阳能排气系统-po84581000件、“红色霓虹管,10’’-po84591000件、“蓝色霓虹管,10po84601000件。大某公司确认了该形式发票上大某公司董事签名及盖章属实。并确认该公司于2013311日收到库尔特某公司下达的编号分别为po-8456po-8457po-8458po-8459po-84605份订单,订单内容分别为1000个车用电路连接器、1000个车用加热器、1000台车用风扇、及1000个车灯。货物指定装运港为中国宁波港,最终运抵国均为加拿大和美国。以及大某公司根据上述订单内容向铭某公司询价,铭某公司于2013311日向大某公司发出的编号为md-da1301的形式发票并告知大某公司货物将以斯某公司的名义发出。大某公司确认无异议后,通知铭某公司按发票内容发货。2013613日,宁波海关书面通知顾某公司,称该关查获斯某公司自海关出口到加拿大的1002000件车灯、421000件车用风扇、281000件车用加热器上使用了“koolatron”商标,认为上述货物可能侵犯顾某公司在海关备案的知识产权。201385日,北仑海关作出北关法(20130595号《扣留(封存)决定书》和北关法(20130604号《扣留(封存)决定书》,决定扣留上述货物。同月27日,北仑海关作出北关法(20130595号《知识产权状况调查结果通知书》和北关法(20130604号《知识产权状况调查结果通知书》,koolatron”商标。海关拍摄的照片及斯某公司提供的涉案被控侵权实物样品表明,被控侵权车用风扇的外包装纸盒的盒盖、盒底、正面、背面、右侧都标注了koolatron标识;被控侵权车用加热器和车灯的外包装纸盒的两面都标注了koolatron标识。201379日,顾某公司委托律师致函斯某公司,称斯某公司涉嫌侵犯顾某公司第7354796号“koolatron”注册商标专用权,要求斯某公司尽快确认是否侵权。斯某公司收到了该函件。

 

顾某公司于2013911,认为顾某公司系第7354796号“koolatron”商标的权利人,该商标于2010127日核准注册,核定使用商品为第11类的电灯;烹调器具;电炊具;冷冻机;电吹风;蓄热器;暖气装置;太阳能热水器;饮水过滤器;电暖气(截止)。斯某公司出口到加拿大的车灯、汽车风扇及车用加热器上使用了“koolatron”商标,斯某公司上述行为构成对顾某公司注册商标专用权的侵害。,请求判令斯某公司:停止生产、销售侵害顾某公司第7354796号“koolatron”商标的商品的行为;销毁被控侵权产品及其生产模具;20万元。

 

被上诉人辩称

斯某公司在原审中答辩称:第一,顾某公司主体不适格。商标权的转让自转让合同生效之日完成,顾某公司2013320日向商标局提交转让商标备案申请,表明其与案外人拽某克公司之间的商标转让合同签订于2013320日前,顾某公司已于2013320日前将第7354796号“koolatron”商标转让给了拽某克公司。所以至少2013320日起,第7354796号“koolatron”商标的实际所有权人已经是拽某克公司而非顾某公司。顾某公司于2013618日申请海关扣留斯某公司涉案产品时,已非商标权人,顾某公司诉讼主体资格不合格,无权主张斯某公司侵犯其商标权。而且,涉案“koolatron”商标已于20131220日完成商标转让公告,即使如顾某公司所称,商标转让以公告之日起才生效,则20131220日之后“koolatron”商标的注册人也已经是拽某克公司,。第二,斯某公司生产和出口涉案产品属于涉外定牌加工行为,定作人为加拿大的koolatroncorporation库尔特某公司)。该公司对涉案产品上使用的koolatron标识拥有在先的著作权和其它在先权利。顾某公司于2010127日获准注册涉案“koolatron”商标,而库尔特某公司自200414日起即对美术作品koolatron拥有在先的著作权,且该公司自2005年起一直在网站上,以及自2006年到2009年间,在其和中国公司的商业活动中,使用该美术作品。同时,库尔特某公司对koolatron”也拥有在先商号权。并在其定牌加工产品的销售地加拿大和美国注册了“koolatron”商标。斯某公司在涉案产品上使用koolatron公司koolatron在先作品,不侵犯顾某公司的商标权。第三、斯某公司的生产和出口涉案产品的行为属于涉外定牌加工行为。定作人库尔特某公司在美国、加拿大注册了koolatron”商标。涉案商品不在国内销售,销售渠道、消费对象都不同,不可能和顾某公司的产品混淆。该案中斯某公司使用koolatron标识的行为不构成商标侵权。第四,涉案产品使用的koolatron标识和顾某公司的koolatron”商标不相同也不近似。被控侵权车灯属于第9类商品,顾某公司的“koolatron”商标核定使用商品没有覆盖该商品。第五、无论顾某公司还是拽某克公司在中国都没有实际使用koolatron”商标,顾某公司根本没有损失。综上,应驳回顾某公司的诉讼请求。

:第一,规定,转让注册商标经核准后,予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定,侵犯注册商标专用权的诉讼时效为两年,自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。双方提供的证据表明,20131223日,顾某公司完成了第7354796号“koolatron”商标的转让,案外人拽某克公司成为权利人。但该案被控侵权行为发生于20135月,宁波海关于2013613日才就此向顾某公司书面通知,也即被控侵权行为发生时,顾某公司尚系第7354796号“koolatron”商标的权利人,则其就该行为作为顾某公司于2013911日起诉并无不妥,亦未超出诉讼时效。第二,根据的规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,以及销售侵犯注册商标专用权的商品的,均属侵犯注册商标专用权的行为。《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定,商标法第五十二条第(一)项规定的类似商品,是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同,或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品;第十二条同时规定,,认定商品或者服务是否类似,应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断;《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。从被控侵权车用风扇和车用加热器的实物样品可见,被控侵权车用风扇名称译为“太阳能通风系统”(solarpoweredventilationsystem)更为恰当。其所用能源为太阳能,功能在于保持汽车内部空气的凉爽新鲜(keepstheinteriorofyourcarcoolandfresh)。被控侵权车用加热器的主要功能则在于快速除霜(useitasaninstantdefroster)。而在《类似商品和服务区分表》(基于尼斯分类第十版)中,“运载工具用通风装置(空气调节)”和“运载工具用除霜器”均被列入第1106群【干燥、通风、空调设备(包括冷暖房设备)】第(一)部分,顾某公司称被控侵权风扇(“太阳能通风系统”)与第7354796号“koolatron”商标核定使用商品中的“电吹风”构成相同商品,但《类似商品和服务区分表》中,电吹风被列入第1106群第(二)部分,该群并特别备注:“本类似群各部分之间商品不类似”。顾某公司称被控侵权车用加热器与顾某公司商标核定使用商品中的“蓄热器”为相同或近似商品,但“蓄热器”在《类似商品和服务区分表》中被列入1107群【加温、蒸汽设备(包括工业用炉、锅炉,不包括机车锅炉、锅驼机锅炉、蒸汽机锅炉)】。可见根据《类似商品和服务区分表》的界定,第7354796号“koolatron”商标核定使用商品(第11类)中的电吹风和蓄热器与被控侵权车用风扇(“太阳能通风系统”)、车用加热器均不属于类似商品。同时,也没有足够的依据可以认定两者在功能用途、生产部门、销售渠道和消费对象范围上存在重合,或根据相关公众对商品的一般认识足以认为两者存在特定联系,容易造成混淆。由此,无法认定被控侵权车用风扇(“太阳能通风系统”)、车用加热器与第7354796号“koolatron”商标核定使用商品属于类似商品。也不能认定斯某公司在非类似商品上使用koolatron标识的行为构成了对顾某公司注册商标专用权的侵害。第三,根据第十条的规定,被控侵权商标与主张权利的注册商标构成近似,是指被控侵权的商标与顾某公司的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与顾某公司注册商标的商品有特定的联系。同时,判断商标是否近似,应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。也即商标法意义上的近似是一个法律概念,而不仅仅是一个事实概念,只有构成混淆的近似(而不仅仅是商标各要素在事实上的近似),才能构成商标侵权判定中的近似。仅商标文字、图案近似,但不足以造成相关公众混淆、误认的,不构成商标近似。该案中,第7354796号“koolatron”商标虽系臆造词语,但对中国的相关公众而言,显然不如汉字词语那般具有先天较强的辨识度和显著性,故除经使用产生了较强的显著性之外,一般情况下其显著性较弱。而顾某公司提供的证据并不能证明“koolatron”商标使用或宣传后取得了较强的显著性,也无法表明其于被控侵权行为发生时已在中国相关公众中具有了一定的知名度。故在“koolatron”商标并不具有较强显著性和知名度的情况下,斯某公司在涉案被控侵权车灯上使用koolatron标识的行为并不会导致相关公众的混淆和误认,两者不构成商标法意义上的近似。综上,该案中顾某公司虽具备诉讼主体资格,但因顾某公司提供的证据不足以证明斯某公司在相同或类似商品上使用了与koolatron”商标近似的标识,故不能认定斯某公司在申报出口的车用风扇(“太阳能通风系统”)、车用加热器、车灯上使用koolatron标识的行为构成了对顾某公司注册商标专用权的侵犯,顾某公司要求斯某公司停止侵权、销毁被控侵权产品、。据此,依照、(二)项《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款第十条第(三)项第十一条第一款第十二条之规定,2014327日作出如下判决:驳回顾某公司的诉讼请求。案件受理费4300元,保全费1520元,合计5820元,由顾某公司负担。

,向本院提起上诉称:原审判决对案外人库尔特某公司是否在先使用koolatron标识的事实认定错误,认为原审中斯某公司提供的库尔特某公司电子邮件公证书为单方制作,不能确保其真实性;原审对斯某公司与案外人库尔特某公司之间是否存在授权关系的事实认定错误,认为斯某公司行为不属于涉外定牌加工,是单纯的商标侵权行为;原审判决对顾某公司享有的注册商标缺乏显著性的认定错误,认为其提供的销售小票、发票收据及销售合同可以证明顾某公司商标经过使用并具有显著性;原审判决对被控侵权商品与顾某公司享有的注册商标核定使用商品不构成类似商品的认定错误,认为涉案商品与顾某公司注册商标核定使用商品类别构成类似;原审判决对顾某公司享有的注册商标与被控侵权标识不构成近似的认定错误,认为被控侵权标识与顾某公司商标至少构成近似,斯某公司未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标,构成侵权。,改判支持顾某公司原审的诉讼请求。

斯某公司答辩称:原审判决对事实认定无误;顾某公司无充足证据证明其对涉案商标的使用;被控侵权标识与顾某公司注册商标不相同也不近似,且全部出口不会造成消费者的混淆和误认;控侵权商品与顾某公司享有的注册商标核定使用商品不构成类似商品;委托斯某公司生产被控侵权商品的案外人公司名称和域名即为koolatron,且拥有该标识的著作权,有使用被控侵权标识的合理性;斯某公司对被控侵权标识拥有未注册商标的在先使用权。请求驳回上诉,维持原判。

二审中,双方均未向本院提交证据。

 

本院查明

,此外,本院经审理查明:原审中顾某公司提供了东莞市佳鹰贸易有限公司(以下简称佳鹰公司)开具的3441625号日期为2013915日、内容为“今收到某某购买koolatron电锅”、金额为130元的收据;3441602号日期为201378日、内容为“今收到某某购买koolatron电吹风”、金额为120元的收据;发票代码为16138932、日期为20131025日、项目为“koolatron电煎板1台、koolatron咖啡壶1个、koolatron电吹风1台”、金额为389元的广东省国家税务局通用手工发票一张;20131020日内容为电煎板、咖啡壶和电吹风、金额为389元的销售单1张;2013625日顾某公司与佳鹰公司签订的特约经销商合同书1份。上述证据用以证明标有“koolatron”商标在国内实际使用且具有显著性的事实。斯某公司在原审中对该组证据质证认为该组证据系由第三方公司提供,真实性由法庭确定,。对于该部分证据及事实本院认为,由于该组证据中发票、销售单及特约经销合同书可以相互印证,对该组证据的真实性予以认可。但该组证据的形成时间均晚于本案海关关于查获斯某公司出口到境外的相关商品涉嫌侵权的通知发出时间,因此其难以证明在被控侵权行为发生前和发生时顾某公司已实际使用了涉案商标,相应的也难以证明顾某公司koolatron商标在被控侵权行为发生时具有知名度,本院对该组证据拟证明的内容不予认可。

 

本院认为

本院认为,本案系涉港侵害商标权纠纷,根据有关规定,应参照涉外侵害商标权纠纷处理。根据之规定,。,根据之规定,。本案被控侵权行为发生及原审起诉时间均在2013修正)》2014修正)》实施前,故应适用修正前的《商标法》《商标法实施条例》(以下简称《商标法》《商标法实施条例》)。根据我国《商标法实施条例》第三条的规定:“商标法和本条例所称商标的使用,包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”本案中,斯某公司虽在庭审中辩称案外人库尔特某公司被控侵权标识享有在先著作权,但被控侵权商品的外包装盒上显著突出标有被控侵权标识koolatron,属于商标使用行为。在被控侵权行为发生时,顾某公司系第7354796号“koolatron”商标的权利人,依法享有注册商标专用权。因此,本案争议的焦点为:斯某公司行为是否构成商标侵权,即被控侵权商品与涉案商标核定使用商品是否构成类似及被控侵权标识与涉案商标是否构成近似。

关于被控侵权商品与涉案商标核定使用商品是否构成类似。《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定,商标法第五十二条第(一)项规定的类似商品,是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同,或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品;第十二条同时规定,,认定商品或者服务是否类似,应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断;《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。原审认定被控侵权商品与顾某公司主张商标核定使用商品不属于类似商品。顾某公司在二审中主张被控侵权的车灯与第7354796号“koolatron”商标核定使用商品中的电灯构成类似商品;被控侵权的汽车风扇与涉案商标核定使用商品中的电吹风构成类似商品;被控侵权的车用加热器与涉案商标核定使用商品中的蓄热器构成类似商品。斯某公司在二审庭审中答辩称涉案商品与顾某公司注册商标核定使用商品不构成类似。本院经审理认为,本案中的被控侵权商品车灯,其外包装显示名称为“12vneontubelight”(12v霓虹灯管),其外包装印刷对商品用途的说明显示,该种灯具主要作用为放置在车外用于显示信号和放置在车内用于装饰,基于其商品名称、电压及商品实际用途,其属于分类表第九类0906群的“霓虹灯”,而涉案商标核定使用商品中的电灯属于第十一类1101群,该两种商品从商品分类表的角度讲并不构成类似。被控侵权商品汽车风扇属于第十一类1106群第(一)部分“风扇(空气调节)”,电吹风属于第十一类1106群第(二)部分,注释显示本类似群各部分之间商品不类似。被控侵权商品车用加热器属于第十一类1106群(干燥、通风、空调设备)第(一)部分的“运载工具用供暖装置”,并没有储存热能的功能,而蓄热器属于第十一类1107群(加温、蒸汽设备),注释显示本类似群各部分之间商品不类似。因此,本院认为,被控侵权商品与涉案商标核定使用商品功能用途并不类似,相应的销售渠道和消费对象也存在不同,不属于类似商品。

注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限,因此认定商标是否近似的前提即为商品为相同或者类似,在被控侵权商品与涉案注册商标核定使用商品已不构成类似的前提下,已无需对被控侵权标识与涉案商标是否构成近似及顾某公司的其他上诉理由和斯某公司其他的商标侵权抗辩理由是否成立进行认定,且顾某公司也并无证据证明其商标具有较高的知名度,需要进行跨类保护。斯某公司被控侵权行为不符合《商标法》第五十二条第(一)项规定的商标侵权行为的构成要素,斯某公司的行为不构成对顾某公司第7354796号“koolatron”商标的侵权,顾某公司的上诉请求本院不予支持。原审对于被控侵权商品与涉案商标核定使用商品不构成类似的认定正确。

综上所述,原审认定事实基本清楚,适用法律正确,顾某公司的上诉请求不能成立,本院不予支持。依照之规定,判决如下:

 

二审裁判结果

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费人民币4300元,由顾某公司负担。

本判决为终审判决。

 

裁判日期

二〇一四年十月十六日

 

 

代理律师:何云龙(广东法制盛邦(东莞)律师事务所)

 

律师点评:

 

    本案原本是关于贴牌加工(OEM)产品是否构成商标侵权的案件,原被告双方最初均关于贴牌加工(OEM)产品是否构成商标侵权是本案的争议焦点和重点,但是,本案却由于商品不类似,,故商品的相同与类似始终是商标侵权类案件的核心点。

    本案看点一:关于适用法律的问题,本案系涉港侵害商标权纠纷,根据有关规定,应参照涉外侵害商标权纠纷处理。根据之规定,。,根据之规定,。本案被控侵权行为发生及原审起诉时间均在2013修正)》2014修正)》实施前,故应适用修正前的《商标法》《商标法实施条例》(以下简称《商标法》《商标法实施条例》)。

本案看点二:关于被控侵权商品与涉案商标核定使用商品是否构成类似。《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定,商标法第五十二条第(一)项规定的类似商品,是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同,或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品;第十二条同时规定,,认定商品或者服务是否类似,应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断;《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。、用途、消费对象、功能、销售渠道等因素,最后认定两者不构成近似商品;注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限,因此认定商标是否近似的前提即为商品为相同或者类似,在被控侵权商品与涉案注册商标核定使用商品已不构成类似的前提下,已无需对被控侵权标识与涉案商标是否构成近似

   

 



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